Una società ha contestato, senza attenderne l’esito e senza presentare offerta, gli atti costituenti la lex specialis della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale automobilistico extraurbano del bacino territoriale della Regione Molise, suddivisa in due lotti territoriali di percorrenza, per una durata contrattuale di 9 anni, oltre all’avviso di preinformazione e le determinazioni a contrarre e di indizione della gara.
Il TAR Molise, adito dalla società ricorrente, con lunga e ben motivata sentenza Sez. I, 27 febbraio 2023, n. 54, ha accolto il ricorso, richiamando i principi contenuti nella nota decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018.
Tale pronuncia, in primo luogo, ha ribadito la regola generale già tracciata dalle precedenti sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 1/2003 e 4/2011, secondo la quale soltanto colui che ha partecipato alla gara, in quanto titolare di una posizione conseguentemente differenziata, è legittimato ad impugnarne l’esito.
L’operatore del settore che non abbia preso parte alla competizione potrebbe infatti, al più, essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, ma tale preteso interesse strumentale avrebbe una consistenza meramente ipotetica, non suscettibile, in quanto tale, di differenziare la sua posizione dal quisque de populo.
A tale regola generale fanno, tuttavia, eccezione i casi di impugnativa delle clausole della lex specialis cc.dd. immediatamente escludenti, ossia quelle che con certezza precludano al concorrente l’utile partecipazione alla competizione.
In tali ipotesi, infatti, l’illegittimità delle regole di selezione incide sulla possibilità stessa del concorrente di formulare una corretta e consapevole offerta, e dunque di prendere parte alla competizione: donde l’impossibilità logica di pretendere che in una situazione siffatta l’aspirante presenti comunque una propria offerta per legittimarsi al successivo ricorso.
La ratio sottesa a tale orientamento riposa anche sull’esigenza di garantire l’apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei settori interessati, nella consapevolezza che, ove non si permettesse nei casi in discussione un’immediata impugnativa in giudizio, il soggetto rimasto estraneo alla gara verserebbe nell’impossibilità di rilevare poi il vizio in un momento successivo.
L’articolo 120, comma 5°, del cod. proc. amm. ha conferito rango legislativo a tale impostazione, prevedendo l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara “in quanto autonomamente lesivo”. E la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 ha infine anche fornito una compiuta elencazione delle clausole escludenti, in presenza delle quali sussiste, quindi, un onere di immediata impugnazione.
Si tratta di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili, o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
b) regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero che prevedono abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
d) condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
e) clausole impositive di obblighi contra jus;
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario;
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.
Su tali premesse, nello specifico, il TAR Molise ha ritenuto immediatamente impugnabile (e illegittima) la legge di gara sotto i profili:
– della incongruità del termine (troppo breve) fissato dalla lex specialis per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti,
– della indeterminatezza e contraddittorietà degli atti di gara relativamente al parco veicolare che l’aggiudicatario è chiamato a utilizzare nell’espletamento del servizio,
– della mancanza di informazioni distinte per ciascuno dei lotti destinati ad affidamento sui temi del parco rotabile, dei depositi dei mezzi circolanti, e del personale da trasferire al nuovo gestore,
annullando l’intera gara, con la esplicita previsione e raccomandazione che una riedizione del potere che si conformi ai rilievi indicati nel corpo della motivazione avrebbe potuto (e dovuto) intervenire in tempi certi a colmare le lacune informative ed a sanare i vizi di legittimità riscontrati, dotando così la gara di una valida disciplina.
