Il Consiglio di Stato (Sez. II, 28.05.2021 n. 4102) si pronuncia nuovamente sul tema di estrema attualità dei presupposti per il risarcimento del danno da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, riconfermando il principio secondo cui l’operatore economico non deve dimostrare la colpa della stazione appaltante.
In effetti, rileva Palazzo Spada, la giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. CE, sez. III 30 settembre 2010 in causa C314/2009) ha affermato l’incompatibilità con la disciplina comunitaria di una normativa nazionale, che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, con riferimento ad una procedura di rilevanza comunitaria.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ne ha tratto un principio di carattere generale, per cui in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, “poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque della imputabilità soggettiva della lamentata violazione” (Cons. Stato, Ad. plen. 12 maggio 2017, n. 2; Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; Sez, V, 25 febbraio 2016, n. 772; Sez. II, 20 novembre 2020, n. 7250).
In definitiva, quindi, il risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione prescinde dall’elemento soggettivo della stazione appaltante, pur dovendo sussistere: 1) l’illegittimità del provvedimento; 2) il consequenziale danno in capo all’impresa per non aver ricevuto l’affidamento della commessa che avrebbe altrimenti conseguito, da provarsi in modo specifico.
