Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con recentissima sentenza 20 ottobre 2020 n. 6355, in tema di affidamento del servizio di gestione della raccolta differenziata dei rifiuti, interviene nuovamente a confermare la necessità di immediata impugnazione delle clausole di bando o di lettera di invito cosiddette “escludenti”, ovverosia impeditive della partecipazione alla gara da parte del concorrente.
La questione è quantomai significativa, giacché rappresenta il discrimine tra ricorso ammissibile e ricorso invece tardivo e come tale inammissibile.
La pronuncia in esame richiama il principio autorevolmente statuito dall’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, confermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 e successivamente ribadito dalla consolidata giurisprudenza di Palazzo Spada, secondo cui “Il bando di gara o di concorso o la lettera d’invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia considerarsi immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell’interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all’impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, anche Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).
Pertanto, “come ribadito autorevolmente da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4, nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l’effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l’immediata lesività e ne consente l’impugnazione unitamente all’atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387)”.
In ragione di tali principi ed in considerazione del chiaro tenore letterale della lex specialis, il Collegio nello specifico caso in esame conclude che “la clausola del disciplinare di gara presenti un’inequivocabile valenza escludente e andava pertanto immediatamente impugnata”, dichiarando così tardivo e dunque inammissibile il ricorso e decretando di conseguenza la reviviscenza del provvedimento impugnato in primo grado.
